Litigation Funding har længe været et kontroversielt emne, der har påkaldt sig opmærksomhed både internationalt og i Danmark. En ny afgørelse fra England komplicerer problemstillingen yderligere. Voldgiftsinstituttet har været forudseende, da Litigation Funding er reguleret i de gældende regler for behandling af voldgiftssager, skriver Casper Gammelgaard, Hjulmand Kaptain.
Voldgiftsinstituttet udgav i sit nyhedsbrev i august 2023 en artikel skrevet af Rechtsanwalt Stefan Kirsten, der vedrørte en parts mulighed for at tegne en såkaldt ”ATE-Insurance (After the Event-Insurance)”, hvorefter en part på forskellig vis kan forsikre sig mod et økonomisk tab i det tilfælde, at parten måtte tabe en rets- eller voldgiftssag. Imidlertid er det for øjeblikket ikke muligt hos danske forsikringsselskaber at tegne sådanne ATE-forsikringer.
Når en sådan ATE-forsikring tegnes, vil det typisk ske i forbindelse med indgåelse af en finansieringsaftale, også kaldet ”Litigation Funding Agreement”, hvilket er en anden måde, hvorpå en part kan minimere negative konsekvenser af at tabe en rets- eller voldgiftssag.
Begrebet Litigation Funding (eller Third Party Litigation Funding ”TPLF”) er udtryk for, at en tredjepart finansierer en rets- eller voldgiftssag for sagsøger/klager eller sagsøgte/indklagede med det formål, enten at få en høj forrentning af de udbetalte midler, og/eller at få en procentuel andel af det krav, som parten måtte få tilkendt under sagen.
Der er således ikke tale om et lån, da finansieringen som altovervejende hovedregel stilles til rådighed på ”Non-Recourse Basis”, hvormed skal forstås, at investor ikke kan kræve finansieringen tilbagebetalt, hvis rets- eller voldgiftssagen ikke får det forventede udfald.
Basalt set betyder det, at hvis du vinder sagen, skal investor have en andel af det vundne. Hvis du taber sagen, er investeringen tabt, men investor skal som udgangspunkt ikke betale for de omkostninger, som vinderen typisk tilkendes.
Modellen er velkendt særligt fra England, hvor industrien for Litigation Funding har været hastigt voksende gennem en længere årrække, hvilket helt naturligt har medført, at der er etableret en række virksomheder, der er højt specialiserede i netop at levere denne form for finansiering. En række danske aktører har også vendt sig mod England, når der har været behov for at søge finansiering til en dansk rets- eller voldgiftssag.
En afgørelse fra Den engelske Højesteret (UK Supreme Court) vil muligvis ændre væsentligt på tilgangen til problemstillingen – i hvert fald i England.
Afgørelsen fra UK Supreme Court
Appellen i sagen ”R (on the application of PACCAR Inc and others) (Appellants) v Competition Appeal Tribunal and others (Respondents) [2023] UKSC 28” vedrørte en påstået overtrædelse af konkurrenceloven i henhold til engelsk ret. To af de sagsøgte parter havde indgået aftale med tredjeparter om finansiering af disse sagsøgtes omkostninger ved retssagen (Litigation Funding Agreements).
Appellanterne hævdede, at disse aftaler udgjorde såkaldte ”Damage Based Agreements”. I engelsk ret er der imidlertid opstillet særlige gyldighedskrav for Damage Based aftalerne. Mellem parterne var der enighed om, at disse krav ikke var overholdt. Spørgsmålet for de engelske domstole var således om Litigation Funding aftalerne kunne sidestilles med en Damage Based aftale med det resultat, at de førstnævnte aftaler skulle anses for ugyldige.
Sådanne aftaler er defineret i engelsk ret som:
“… an agreement between a person providing advocacy services, litigation services or claims management services by which the recipient of those services is to make a payment to the person providing the services (if the recipient obtains a financial benefit from the litigation), where the amount of the payment is determined by reference to the amount of the financial benefit obtained”.
Højesteret kom til manges overraskelse frem til, at Litigation Funding aftalerne skulle sidestilles med en Damaged Based aftale, hvorfor de under de givne omstændigheder ikke var gyldige, og dermed ikke kunne håndhæves.
Der er tale om en betydningsfuld afgørelse for finansieringsindustrien i England, da den kan få vidtrækkende konsekvenser for de sager, hvor finansieringsselskaberne allerede er involveret. Finansieringsselskaberne har ikke andre muligheder end at forsøge at genforhandle deres finansieringsaftaler, idet parten, der har opnået finansieringen, dog kan nægte dette, hvilket potentielt kan efterlade investoren ude af stand til at genvinde deres afkast. En naturlig frygt for, at allerede indskudte midler meget vel kan være gået tabt, er derfor opstået hos mange af selskaberne.
Regulering af Litigation Funding i Danmark
I Danmark findes der ikke tilsvarende regler om indgåelse af erstatningsbaserede aftaler eller Damaged Based aftaler, hvorfor den engelske afgørelse, ikke vil få betydning for rent danske aftaler om Litigation Funding i danske rets- og voldgiftssager.
Det er dog alment kendt, at en række sager, der verserer ved de danske domstole og voldgiftsretter, er finansieret via udenlandske midler og afgørelsen fra England kan dermed få betydning for disse sager.
Med de nye begrænsninger for indgåelse af Litigation Funding aftaler i England er det ikke usandsynligt, at finansieringsselskaber i lande, hvor der ikke er tilsvarende begrænsninger, vil opleve en stigning i efterspørgslen på Litigation Funding aftaler. Samtidig vil engelske finansieringsselskaber sandsynligvis forsøge at aftale sig ud af engelsk ret som værneting, når de finansierer rets- og voldgiftssager i jurisdiktioner udenfor England, hvor Litigation Funding aftaler fortsat kan indgås på samme vilkår som tidligere, herunder for eksempel Danmark, hvor der ikke er indført en regulering af aftaler om Litigation Funding.
Den manglende regulering er ikke ensbetydende med, at emnet ikke har påkaldt sig opmærksomhed i Danmark. Fokus har været på de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, der kan opstå, når rets- eller voldgiftssager på den måde bliver kommercialiseret og genstand for spekulation for ellers udenforstående parter.
I 2020 udgav Tænketanken Justitia en analyse om ”erhvervslivets adgang til domstolene”, hvori det blandt andet blev anbefalet, at der i retsplejeloven indsættes regler, der giver retten mulighed for, dels at pålægge investoren at betale sagsomkostninger, dels at pålægge den finansierede part at oplyse retten om den eventuelle finansiering. Nogle af overvejelserne bag dette var, at der kunne være en risiko for, at investoren, i modsætning til den finansierede part, ikke ville interesseret i at indgå forlig, hvis afkastet ved at fortsætte sagen ville være højere. Der kan derved opstå spørgsmål om, hvem der reelt er part i sagen, hvis investoren opnår for stor kontrol. Dette kan også være en udfordring rent advokatetisk. Endelig blev det også overvejet om, der kunne være risiko for, at en vindende sagsøgt/indklaget blev stillet ringere overfor en sagsøger/klager, der får finansieret sit søgsmål, som følge af, at denne formodentligt ikke selv havde midlerne til at føre sagen og derfor sandsynligvis heller ikke ville have midlerne til at betale sagsomkostninger i det tilfælde, at sagen tabes.
En aftale om Litigation Funding indebærer som udgangspunkt ikke, at investoren hæfter for sagsomkostninger. Der vil derfor heller ikke være nogen til at dække sagsomkostningerne, hvis ingen af parterne i øvrigt har tegnet en ATE-forsikring. Eftersom der i dansk ret som udgangspunkt ikke er hjemmel til at kræve, at en part med domicil i EU skal stille sikkerhed for sagsomkostningerne, bliver retssikkerheden for den part, der ikke kan opnå finansiering, dermed udfordret. Der har dog været danske retsafgørelser (eksempelvis UfR 2017.2439 H og UfR 2022.5027 VLR), hvor domstolene har fundet, at en overdragelse af et krav (eksempelvis fra et konkursbo) til et ”tomt” selskab, man ikke kunne forvente kunne betale eventuelle pålagte sagsomkostninger, havde karakter af en omgåelse af retsplejelovens regler om sagsomkostninger, hvorefter retten pålagde sagsøgeren at stille sikkerhed for sagsomkostningerne.
Grundlæggende samme overvejelser har ligeledes været oppe at vende i internationale fora, hvor der også er set en stigende tendens i udviklingen af aftaler om Litigation Funding, hvilket i øvrigt tidligere har vækket bekymring i EU, hvorfor EU-parlamentet i september 2022 valgte at sende en anbefaling til EU-Kommissionen, gående på, at det burde sikres, at privat finansiering af rets- og voldgiftssager sker på en forsvarlig måde. Imidlertid har dette heller ikke ført til nogen regulering af Third Party Litigation Funding i EU (endnu).
Voldgiftsinstituttets regler om finansieringsaftaler
Voldgiftsinstituttet har derimod været på forkant med udviklingen og allerede reageret på de nye tendenser.
I Voldgiftsinstituttets regler fra 13. april 2021 blev § 20, stk. 4, således indført. Heri har Voldgiftsinstituttet pålagt parterne at oplyse om eventuelle finansieringsaftaler, hvis den medfører, at tredjemand får en økonomisk interesse i udfaldet af sagen.
Allerede som følge af denne bestemmelse, er risikoen for at stå ringere overfor en part, der har opnået finansiering, blevet minimeret, idet oplysningen om eventuelle finansieringsaftaler gør det muligt for den anden part at inddæmme risikoen for et evt. økonomisk tab ved f.eks. at anmode voldgiftsretten om, at den finansierede part skal pålægges af stille sikkerhed for sagsomkostninger, jf. § 12, stk. 3, i Voldgiftsinstituttets regler for behandling af voldgiftssager.
Netop denne adgang til mulig sikkerhed for sagsomkostninger er et af punkterne, hvor institutionel voldgift adskiller sig fra de civile domstole i Danmark og (endnu) et eksempel på, at voldgiftsinstitutioner kan agere mere agilt og hurtigere end domstolene, som er afhængige af opdateringer af retsplejeloven, hvorfor beslutnings- og implementeringsprocessen derfor er noget længere.
Casper Gammelgaard
Advokat (H), ejerpartner, FCIArb, HjulmandKaptain.